《刑法理論的核心問題》之二:
脅迫、緊急避險與正當防衛:基本模式之相當性
——節選自英國刑法學家威爾遜教授關于正當防衛等問題的論述[英]威廉姆·威爾遜著謝望原羅燦王波譯
因為考慮到被告人是或可能是在正當防衛、脅迫或者緊急避險情況下采取的反應行為,這就要求考慮所使用的武力是否與受到威脅的利益在相當性意義上具有合理性。緊急避險的相當性要求具有另一內在功能,即具有促進整體利益的功能。這就是最為鮮明的緊急避險的平衡成本—收益根據的經典功利主義特點,它要求在如果尊重法律規則與如果違反法律規則所引起的社會危害結果之間進行比較。但是,應該注意的是,當兩害相權取其輕具有必要之相當性時,其本身并不足以成立證明正當事由。因為追求功利所采取的避險方式必然會與尊重個人權利相沖突。成本—收益分析方法能夠證明殺人、傷害或者對無辜者施以酷刑是正當的,如果這樣做能夠促進整體利益的話。但是,它既不符合人的生命神圣不可侵犯的原則,也不符合尊重個人意思自治的原則。因此,人們創造了一些方法來抵消那些緊急避險帶來的過多惡害。特別是引進必要的限制條件,確保成本—收益計算方法不會用于(不對等的)危害交換,例如,以一個人的生命去拯救兩個人的生命,而只能用于不對等的利益交換,例如,以較小損害防止較大損害。但是,即使有了這種限制,功利主義的計算方法仍然能夠證明無辜者成為被害人具有正當性。例如,它可以證明,為了挽救病人生命而強制輸血或強制腎移植是正當的。在直接針對他人利益采取行動的情況下,一個解決方法就是要求將要受到損害的利益較之于要保護的利益,無論數量還是性質都處在較低的層級上。毫無疑問,要求所有較低層級的利益服從更高層級的利益,與充分認可個人權利和福祉是完全一致的。例如,財產權利無可爭辯地要服從人身權利,因為它們只是處在“使生活值得過下去”(make life worth living)的第一位置。財產權利的目的并不是要為財產提供絕對保護,而是要使我們從可能嚴重妨礙意思自治生活的障礙——否定或剝奪他人的財產所有權——中解放出來,從而自由地生活。根據這一原理,為了保護B的人身利益而侵犯A的財產利益就是正當的,但是,如果為了保護A的財產利益而侵犯B的人身利益則是不允許的。同時,為了保護一個人的人身利益而侵犯另一個人的人身利益也是不允許的,例如,為了挽救十個人的生命而殺死一個人或者對一個人施以酷刑就是不被允許的。
正如我之后論述的那樣,如果行為人尚未面對直接侵犯,實施行為只是為了防止損害,那么,相當性要求并不需要作如此嚴格的限制解釋。這是因為,當實施行為的目的是良好的,損害結果只是相關行為的偶然結果而不是必然結果時,行為的正當性就更加容易證明。追求相當性,允許使與要保護的利益性質相似的第三人的利益受到損害,只要這種損害是保護行為不可避免的附帶結果(side effect),而不是以那種行為為手段直接侵犯他人的意思自治。這種情況下,人們認為與正當防衛具有某種結構上的相似性——所引起損害結果都只是行為的偶然結果而不是必然結果,并且,可能的結果乃是——雖然相當性是必要的,但是堅持兩害相權取其輕的標準卻并不被認為是適當的。因此,如果使用致命武力是被告人防止自己被殺害、被強奸或被重傷害所必要的,那么被告人殺人一般會被允許,但是,被告人為了防衛自己的財產、房屋,或者為了防衛較不嚴重的人身侵害,即使殺人是他唯一可能的方法,其殺人行為也是不能被允許的。
至此,仍然還沒有討論為什么正當防衛也要貫徹相當性要求。如果——作為工具具有可能性——建構防衛事由是為了保護意思自治和自由免受非法侵害的一般權利,那么,為什么被害人的反擊行為還需要注意達到該目的所需之外的事項,這一點顯然并不清楚。這里的必要假設乃是,意思自治是刑法所保護的眾多利益中的一種,刑法體系上區分法規犯罪(預防侵害)和核心犯罪(保護意思自治)兩個系列也反映了這一點。據此,與其他證明正當的辯護事由允許個人“自我執法”一樣,正當防衛必須用具體例證說明和表達我們的刑事犯罪體系所支撐的整個價值結構。這些價值包括尊重個人意思自治,也包括尊重生命神圣不可侵犯,還有一般的道德原則——傷害他人就是犯罪。如果被害人同意不能成為謀殺或者決斗的辯護事由,那是因為,社會道德價值不會最終弱化到簡單地尊重個人意思自治。相似的,如果可以使用致命武力來反抗對財產的侵犯,如果不允許財產權優先于人的生命價值,那么支撐刑法理論的價值層級會告訴我們什么呢?因此,防衛人必須根據事實情況而不是根據可以理解的保護自己利益免受非法侵犯的欲望,來決定對非法侵害采取適當的反應模式。防衛人應該在對自己意思自治與人身利益的威脅,與成功排除這種威脅而侵害他人利益之間進行平衡。侵犯者并沒有完全喪失刑法的保護。侵犯人的生命權和身體安全與防衛人的生命權和身體安全具有同樣重要的價值,但是,如果不能做到兩全其美的話,那么,尊重被害人利益就允許被害人把自己利益放在那些非法威脅到有限度必要性的人的利益之前,從而維持刑法的道德信賴——保護社會成員的福祉和意思自治。
因此,理論上言之,反應行為的相當性乃是證明正當防衛具有正當性的核心要素,也是在緊急避險情況下采取的行為具有正當性的核心要素。什么程度的反應行為被允許,乃是相對的,而不是絕對的；與緊急避險相同,為了其自身的特別道德目的,正當防衛為以某種適當的方式來達到平衡——這里就是指維持個人的意思自治。也許,這是可以理解的——這種平衡便于確立防衛事由一般應當傾向于有利于防為人。
對于脅迫來說,并沒有明確的相當性要求。但是,無論是在威脅脅迫(duress by threats)情況下還是在情境脅迫(duress of circumstances)的發展領域,近來的諸多表述都確認這一觀點——反應行為的相當性乃是脅迫辯護事由成立的核心要素,對于脅迫引起死亡或嚴重傷害的要求標準,國內法應當設定相當性的界限。在哈瑞斯案(Harris)中,可以相信,情境脅迫要求法院“在確定反應人是否做出了合理的、相當的行為來避免死亡或嚴重傷害之威脅時,要考慮所有情境……搶劫嫌犯逃脫的潛在惡害與嚴重打擊的惡害之間有必要進行平衡。”海爾山姆(Hailsham)法官在豪案(Howe)中認為,威脅脅迫要求,被迫選擇是這樣的情況——被告人可能合理地認為自己選擇了“兩個惡害中較小的一個”。換句話說,脅迫情況下被迫做出選擇(coercion works),不是因為所選擇的行為是兩個惡害中較小的一個——如果是這樣的話,那就屬于緊急避險情況了,而是因為從被告人的角度來看,其他處于他所在困境中的人,肯定也會這樣做。被告人主張不承擔責任的明顯根據是——因為理性人都會做出相似行為,因此其行為不值得譴責。但是,這種分析可能會受到質疑,因為它會擴大脅迫要求具有引起死亡或嚴重傷害的危險范圍。不管怎么說,如果威脅足以使得理性的人做出與被告人相同的行為,那么就應當認為被告人對危害做出的反應行為是適當的。這就給這種尚存矛盾的觀點增加了某些內容——成為辯解理由的不是被告人對脅迫做出反應的合理性,而是要求人們做出一種不應當的犧牲乃是完全無效的或在道德上是不適當的。
